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Enero 15, 2021 22:11 hrs.

Marco Antonio Baños Avendaño › diarioalmomento.com

Política Estados › México Oaxaca


A propósito de la Cuarta Transformación, Antonio Salcedo Flores escribe, sobre el Neo constitucionalismo en México: Es un modelo jurídico en ocasiones confrontado con el iuspositivismo, en el sentido que la constitución incorpora medidas abiertas como los principios generales, la ponderación, el buen derecho y el privilegio del fondo sobre la forma, propias de las democracias, clausuran el derecho de combatir, mediante el juicio de amparo, las reformas constitucionales, cerrazón que caracteriza a las tiranías del Estado.

Parte de un criterio sustentado en el Neo constitucionalismo: ’…Es la corriente jurídica que hoy en día y a través de la labor de Luigi Ferrajoli, Carlos Nino, Robert Alexy, Ronald Dworkin, Gustavo Zagreblesky, Susanna Pozzolo y Rodolfo Luis Vigo, entre otros, enfrenta y desafía al iuspositivismo de Savigny, Kelsen, Hart y Bulygin, principalmente. Se dice que hizo su aparición después de la Segunda Guerra Mundial, a mediados del siglo XX. Considera a la Constitución medida de todo el orden jurídico, por lo pronto, nacional; incorporó al Derecho, por medio del texto constitucional, los principios, los valores y la moral.

Postula que toda Constitución democrática moderna se compone de dos clases o categorías de disposiciones, a saber: a) las dogmáticas que se refieren a los derechos humanos, y b) las orgánicas que regulan al Estado y/o Gobierno. Las primeras son los derechos fundamentales de la persona que irradian y, sobre todo, limitan las actividades del Estado y las decisiones de la mayoría.

El Derecho, según los neo constitucionalistas, es un conjunto de argumentos, más que un sistema de normas; debe constituirse de principios (abiertos), más que de reglas (cerradas); más que de subsunción, requiere de argumentación; el silogismo mecanicista, exigen, debe ceder el paso a la ponderación del buen derecho; el juez puede dejar sin efecto la obra del legislador secundario (la ley), y competir con él, de igual a igual, por medio de la jurisprudencia; los derechos ya no son en función de la libertad, ahora lo son en función de la justicia (el bien); la moral, afirma Susanna Pozzolo, es uno de los criterios de validez del Derecho, el cual podría prescindir de la autoridad, ’puesto que lo que vale, vale por méritos intrínsecos, el neo constitucionalismo (precisa la acuñadora del término), no creo que deba conducir a la confusión teórica que caracteriza a muchos que no resisten la tentación de unificar el sistema jurídico y el sistema moral, porque la separación entre derecho y moral y su recíproca autonomía son el fundamento del garantismo’.

En este orden de ideas, la Cuarta Transformación defiende de los derechos humanos y mediante argumentaciones constitucionales se deben crear silogismos, en sí, argumentaciones nuevas a partir de las reformas constitucionales de los derechos humanos, y sobre todo por ser un tema garantista la –cuarta transformación- ya que no existe Doctrina de la 4T en todo México, siendo interpretada como decisiones pragmatistas en lo político, todas las decisiones del centro por el Ejecutivo Federal, no queda otra que usar intérpretes del derecho extranjero.

Justificando lo anterior, Ferrajoli expresa en Derecho y Razón ’…Según una primera acepción, garantismo designa un modelo normativo de derecho: precisamente, por lo que respecta al derecho penal, el modelo de estricta legalidad propio del estado de derecho…’



En el texto expresa lo relativo al derecho penal, sin embargo, se ha extrapolado el término garantista y señala además: ’…En consecuencia, es garantista todo sistema penal que se ajusta normativamente a tal modelo y lo satisface de manera efectiva. Al tratarse de un modelo límite, será preciso hablar, más que de sistemas garantistas o antigarantistas toutcourt, de grados de garantismo; y además habrá que distinguir siempre entre el modelo constitucional y el funcionamiento efectivo del sistema…’



Es preciso distinguir, que el llamado garantismo actual se expresa en todo el derecho constitucional mexicano, en sí, el Neo Constitucionalismo es garantista, expresa la solución práctica a los problemas normativos, debe entenderse en todos sus tipos y grados. La Ciencia Jurídica la que se hace crecer en un sentido garantista, constitucionalista, lo importante para la crítica es que Ferrajoli ha destacado que en el paradigma del Estado Constitucional la Ciencia Jurídica es una especie de meta-garantía dado que no tiene una función meramente contemplativa de su objeto de estudio, sino que contribuye en forma decisiva a crearlo.



He aquí lo más importante que señala Ferrajoli: ’…La Ciencia Jurídica, puede concebirse hoy en día como una meta-garantía en relación con las garantías jurídicas eventualmente inoperantes, ineficaces o carentes, que actúan mediante la verificación y la censura externas del derecho invalido o incompleto…’ El diseño institucional del orden internacional que Ferrajoli plantea para superar la actual crisis de la democracia y del Estado de Derecho. Por tanto la 4T debe coincidir con toda claridad que, Estado Constitucional de Derecho y Democracia deben correlacionarse, no separar lo político de lo electoral puede ser peligroso por las interpretaciones del Estado Constitucional o Democrático de Derecho si son definiciones a conveniencia de cualquier partido político, por lo que hay que separar lo político de lo estrictamente constitucional y darle cauce a la idea inacabada de la 4T que todos vivimos en la actualidad.

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